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Zweite Stufe der 2. BDSG-Novelle tritt übermorgen in Kraft

verfasst am 30. August 2012 von Sebastian Schulz


Im Jahr 2009 nahm die damalige Große Koalition umfangreiche Änderungen im Datenschutzrecht vor. Einige von Ihnen werden sich noch an die lebhaften Diskussionen erinnern. Das vom damaligen Bundesinnenminister Wolfgang Schäuble angestoßene Gesetzgebungsverfahren war ausgesprochen „ambitioniert“: Das Listenprivileg sollte komplett gestrichen werden. Datenverwendungen zu Werbezwecken sollten nur noch auf Grundlage einer expliziten Einwilligung des Adressaten erlaubt sein. Am Ende kam es, nicht zuletzt aufgrund der Intervention des bvh, anders. Das Strucksche Gesetz, wonach kein Gesetz das Parlament so verlässt, wie es hineingekommen ist, bewahrheitete sich erneut. Und den von Einigen im Nachgang an die Änderungen proklamierten Untergang des Abendlandes konnte ich jedenfalls auch nicht feststellen. Sie?

Die Unternehmen mussten sich trotzdem auf teilweise weitreichende Änderungen einstellen. Seit Inkrafttreten der Novelle

-  ist das Listenprivileg modifiziert,

müssen Kunden bereits bei Abschluss des Vertrages auf die Möglichkeit des Widerspruchs gegen Werbemaßnahmen hingewiesen werden,

muss bei Datenübermittlungen aus der späteren werblichen Ansprache die ersterhebende Stelle eindeutig hervorgehen,

muss bei der Datennutzung für fremde Angebote die verantwortliche Stelle eindeutig erkennbar sind,

existieren strengere Anforderungen an die Wirksamkeit der datenschutzrechtlichen Einwilligung,

drohen bei Verstößen höhere Ordnungsgelder der Aufsichtsbehörden.

Diese und andere Änderungen galten mit Inkrafttreten der Novelle für alle Daten, die nach dem 1. September 2009 erhoben wurden. Für Daten, die vor diesem Stichtag erhoben wurden („Altdaten“), räumte der Gesetzgeber den Unternehmen eine dreijährige Übergangsfrist ein. Diese Frist endet am Samstag, dem 1. September 2012, mit der Folge, dass die neuen gesetzlichen Anforderungen auch auf Altdatenbestände anzuwenden sind.

Nachfolgend habe ich fünf Fragen herausgegriffen, die regelmäßig wiederkehren und die nach wie vor kontrovers diskutiert werden.

Können „Altdaten“ weiterhin zur werblichen Ansprache genutzt werden?

Das alte Listenprivileg kannte grundsätzlich keine Einschränkungen im Hinblick auf Herkunft oder Verwendungszweck der Daten. Die seit der Novellierung im Jahr 2009 veränderte Rechtslage hat entsprechend auch Auswirkungen auf die Nutzbarkeit solcher, noch nach altem Recht erhobener Daten. Sie müssen deshalb ihre Altdatenbestände daraufhin untersuchen, ob für Daten, die vor dem 1. September 2009 erhoben wurden, die Anforderungen des neuen Rechts ab dem 1. September 2012 eingehalten sind. Konkret bedeutet das:

- Liegt eine ausdrückliche Einwilligung des Betroffenen für eine Nutzung zu Werbezwecken vor?

- Liegt außerhalb des Vorliegens einer Einwilligung ein Anwendungsfall des neuen Listenprivilegs vor?

Wurde in Fällen einer nicht ausdrücklich vorliegenden Einwilligung der Betroffene über die Möglichkeit zum Widerspruch gegen eine Verwendung seiner Daten zu Werbezwecken nachinformiert?

Wie lange dürfen Bestandskundendaten zur (weiteren) werblichen Ansprache genutzt werden?

Nach dem Gesetzeswortlaut ist es nicht erforderlich, dass die Geschäftsbeziehung, im Rahmen dessen die Daten erhoben wurden, noch besteht. Für den Bereich postalischer Werbung bedeutet das jedoch nicht, dass die Daten nach Beendigung der Geschäftsbeziehung in zeitlicher Hinsicht uneingeschränkt weiter für werbliche Zwecke genutzt werden dürfen! Hintergrund ist, dass in Fällen postalischer Werbung stets ein zeitlicher Zusammenhang zwischen der Geschäftsbeziehung und der späteren werblichen Ansprache gefordert wird. Welcher Zeitraum noch angemessen ist, ist durch das Gesetz nicht eindeutig vorgegeben und orientiert sich an der Art des zugrundeliegenden Rechtsgeschäfts (Wurden Kontaktlinsen oder ein Auto gekauft?). Erfolgt demnach die werbliche Ansprache bei Bestandskunden, ohne dass zwischenzeitlich eine erneute vertragliche Beziehung eingegangen wurde, sind diese nach Verstreichen einer angemessenen Frist zu löschen, bzw. für die werbliche Nutzung zu sperren.

Achtung! Ob diese Einschränkung zugleich für elektronische Werbung gilt (vgl. § 7 Absatz 3 Gesetz über den unlauteren Wettbewerb, UWG), wird uneinheitlich beantwortet. Fakt ist, dass das UWG keine entsprechende Einschränkung vorsieht. Da es in der Vergangenheit jedoch Gerichtsurteile gab, in denen die – von mir nicht geteilte – Meinung vertreten wurde, es müsse auch bei Emailwerbung einen zeitlichen Zusammenhang zwischen der ursprünglichen Geschäftsbeziehung und er späteren werblichen Ansprache geben, ist hiermit ein Risiko für Ihr Unternehmen verbunden.

Ist eine Interessentenwerbung nach neuem Recht noch möglich?

Das Gesetz gestattet eine werbliche Ansprache für eigene Angebote außerhalb des Vorliegens einer Einwilligung u.a. dann, wenn listenmäßig zusammengefasste Daten mit Ausnahme der Gruppenzugehörigkeit im Zusammenhang mit der Begründung, Durchführung oder Beendigung eines rechtsgeschäftsähnlichen Schuldverhältnisses mit dem Betroffenen oder aus allgemein zugänglichen Verzeichnissen (s.o.) erhoben wurden. So führt

- die Teilnahme des Betroffenen an einem Gewinnspiel,

der Abschluss eines Probeabonnements,

- das Zusenden sonstiger Goodies und

das Gewähren von Kundenvorteilen

zur Begründung des notwendigen rechtsgeschäft(-sähn)lichen Schuldverhältnisses. Daneben begründet auch die Aufnahme von Vertragsverhandlungen ein vorvertragliches und damit rechtsgeschäftsähnliches Schuldverhältnis. Die so erhobenen Daten sind dann zu Werbezwecken nutzbar, es sei denn, der Betroffene hat hiergegen Widerspruch eingelegt.

Achtung! Die Frage, ob bereits das Anfordern von Informationen, bspw. eines Kataloges, dazu geeignet ist, ein rechtsgeschäftsähnliches Schuldverhältnis zu begründen, wird uneinheitlich beantwortet. Es besteht deshalb ein Risiko, wenn allein nach Anforderung eines Kataloges dem Adressaten weitere personalisierte Werbung zugesendet werden soll.

Wie ist in Fällen einer schriftlich zu bestätigenden Einwilligung zu verfahren?

Wird die Einwilligung in anderer Form als der Schriftform erklärt, ist diese gegenüber dem Betroffenen schriftlich zu bestätigen. Nur soweit die Einwilligung in elektronischer Form (z.B. per Email, Eingabemasken im Internet) erklärt wurde, kann durch die verantwortliche Stelle anders verfahren werden. Hinsichtlich der Frage, ob das BDSG tatsächlich die gesetzliche Schriftform (eigenhändige Unterschrift!) verlangt, besteht zwar Streit. Es sprechen jedoch gute Gründe für eine wörtliche Auslegung des Gesetzes und entsprechend für die Notwendigkeit zum Einholen einer handschriftlichen Unterschrift. Ob das Erfordernis zur schriftlichen Bestätigung einer Einwilligung zugleich Voraussetzung für die Wirksamkeit der Einwilligung ist, ist äußerst umstritten. Der einen Meinung, wonach die Pflicht zur Bestätigung allein eine verbesserte Kontrollmöglichkeit auf Seiten des Betroffenen erreichen soll, steht eine andere Meinung entgegen, der zufolge erst nach Eingang der Bestätigung bei der verantwortlichen Stelle die Daten zu Werbezwecken genutzt werden dürfen. Aus Gründen einer besseren Nachweisbarkeit, sollten der Eingang der Bestätigung abgewartet werden, bevor Werbemaßnahmen erfolgen.

Ist der Eintrag in eine „Robinson-Liste“ als Widerspruch zu werten?

Nein. Aus dem Eintrag in eine „Robinson Liste“ geht der Wille des Betroffenen, keine Werbung erhalten zu wollen, hervor. Trotzdem entspricht ein solcher nicht der gesetzlich geforderten Form. Verlangt wird eine konkrete Erklärung des Betroffenen, die sich auf ganz bestimmte Datenverarbeitungen bezieht. Die generelle Aussage der „Robinson-Liste“ genügt diesen Anforderungen nicht.

Sehen Sie das anders? Dann schreiben Sie mir!

 

 

 

Sebastian SchulzPermalinkKommentare 0
Tags: bdsg, listenprivileg, datenschutz, e-mail, einwilligung, opt in, robinson liste, widerspruch, werbung
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28.09.2011
15:10

Projekt "Datenschutz-Auskunftsportal" - konstituierende Beiratssitzung in Berlin

verfasst am 28.09.2011 von Christoph Wenk-Fischer


Das Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) gewährt Bürgern in § 34 Absatz 1 ein Recht auf Auskunft, welche Daten Unternehmen über sie gespeichert haben. Das Unabhängige Datenschutzzentrum Schleswig-Holstein, das Institut für Verbraucherpolitik ConPolicy und die Kieler Softwarefirma CONSIST haben gemeinsam ein Projekt initiiert. Dessen Ziel ist es, für Unternehmen und Bürger ein einfach zu nutzendes Portal im Internet zu schaffen, um solche Anträge auf Selbstauskunft zu stellen. Das Projekt wird gemäß einem Beschluss des Deutschen Bundestages im Rahmen des Programms zur Innovationsförderung durch das BMELV gefördert und materiell unterstützt. Begleitet wird das Projekt durch einen Beirat, in dem Verbände und Unternehmen sowie Daten- und Verbraucherschützer vertreten sind. Für den Handel bin ich in meiner Funktion als bvh-Hauptgeschäftsführer dabei.

Auf seiner konstituierenden Sitzung am Montag hat der Beirat einen Fragenbogen diskutiert, der im Oktober versandt und online gestellt werden soll. Durch ihn soll u.a. festgestellt werden, wie die Unternehmen und Verbraucher derzeit praktisch mit Auskunftsbegehren nach § 34 BDSG umgehen. Schließlich soll das Projekt genau entsprechend den Bedürfnissen der Betroffenen gestaltet werden. Wir hoffen, dass sich viele unserer Mitglieder und Partner an der auf Wunsch anonymen Befragung beteiligen. Dazu werden wir in einem der nächsten Newsletter den Link auf die Onlinebefragung verschicken und den Fragebogen zum Download auf unserer Homepage unter www.bvh.info anbieten.

Christoph Wenk-FischerPermalinkKommentare 0
Tags: datenschutz, § 34 bdsg, selbstauskunft
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